Марко Міланович входить до складу робочої групи з притягнення до відповідальності Росії за злочини, скоєні в Україні, яка надає консультації Генеральному прокурору України, тому йому було особливо цікаво читати матеріали третіх держав, які втрутилися у цю справу, адже їхні погляди виходять за рамки суттєвої якості їх аргументів

Міждержавна справа Україна та Нідерланди проти Росії зараз перебуває на розгляді по суті у Великій палаті Європейського суду з прав людини. Це одна з найскладніших і політично важливих справ, які коли-небудь розглядалася Судом. Росія більше не бере участі у розгляді і не виконуватиме жодного рішення, винесеного Судом. Це означає, що безпосередні практичні наслідки самого рішення будуть відносно обмежені, хоча я впевнений, що Україна спробує використати його у різний творчий спосіб (наприклад, щоб виправдати арешт заморожених російських активів для будь-якого відшкодування, яке Україна мають виплатити) та передачі таких активів третіми державами в Україну). Рішення також матиме символічний вплив. Воне може принести певний ступінь задоволення жертвам порушених прав людини. Але, можливо, найголовніше, це рішення стане найавторитетнішою заявою Суду про те, як Європейська конвенція має застосовуватися екстериторіально та у збройних конфліктах у майбутніх справах, у яких братимуть участь й інші держави-члени ЄС, крім України. Іншими словами, суть цієї справи далеко не обмежується лише воєнними діями в Україні. Про це йдеться в аналітичній статті Марко Мілановича, професора міжнародного публічного права на юридичному факультеті Університету Редінга (Великобританія) на сторінках блогу Європейського журналу права, переказ якої пропонує Foreign Ukraine.

Я входжу до складу робочої групи з притягнення до відповідальності Росії за злочини, скоєні в Україні, яка надає консультації Генеральному прокурору України. Ось чому мені особливо цікаво було читати матеріали третіх держав, які втрутилися в цю справу. Їхні погляди мають значення, яке виходить за рамки суттєвої якості аргументів, які вони наводять. Важливо, що вони є сигналом від основного складу Суду – тих самих держав, які обирають суддів Суду та визначають його бюджет – про те, які посади нормативно бажані чи прийнятні. Суд дозволив (безпрецедентно) 26 державам-членам втрутитися як треті сторони, на додаток до деяких інших осіб. Я хочу детальніше проаналізувати думку цих 26 держав, які втрутилися, а також надати читачам огляд деяких невирішених юридичних питань. Як відомо, Суд ухвалив такий короткий підсумок:

Росія мала юрисдикцію за статтею 1, яка розумілася як просторова, тобто здійснювала ефективний загальний контроль над територіями України, які з 2014 року утримувалися сепаратистськими утвореннями Донецької та Луганської областей; зокрема, Суд ретельно дослідив докази контролю Росії над «ДНР» та «ЛНР»;

Крах авіалайнера MH17 у 2014 році стався на території, яка знаходиться під контролем Росії, і, таким чином, знаходиться в межах її просторової юрисдикції;

Поведінку сепаратистів «ДНР» і «ЛНР» можна було приписати Росії, якщо Росія не могла довести протилежне у конкретних випадках;

Після ухвалення рішення про прийнятність у цій справі Суд приєднав до неї останню міждержавну скаргу, подану Україною проти Росії щодо повномасштабного вторгнення 2022 року. Це значно розширило рамки справи. Вона включає безліч випадків убивств і жорстокого поводження з людьми, які перебувають на території, контрольованій ворогом, наприклад у полоні або на окупованій території.

Наразі ця справа включає як мінімум три окремі групи подібних інцидентів: (i) аварія MH17; (ii) військові дії на сході України у 2014 році, включаючи випадки артилерійського обстрілу; (iii) військові дії в Україні з 24 лютого до 16 вересня 2022 року, коли Росія перестала бути пов’язаною Європейською конвенцією з прав людини (ЄКПЛ). Формально Суд має ще винести рішення про прийнятність інцидентів у групі (ii), розгляд яких було залишено по суті, та у групі (iii), яка не охоплена його попереднім рішенням про прийнятність, винесеним до об’єднання. Для всіх цих інцидентів основне питання полягає в тому, чи померли люди, вбиті під час воєнних дій, внаслідок суттєвого порушення статті 2 ЄКПЛ (право на життя) – дуже чутливе до фактів розслідування, яке виходить за межі цієї статті для будь-якого конкретного інциденту. Те саме стосується й осіб, убитих або поранених поза контекстом активних бойових дій, наприклад перебуваючи у полоні, де юридичні та фактичні питання набагато простіше.

Невирішені важливі питання на етапі розгляду суті справи можна резюмувати так:

Чи можна поширити висновки Суду про просторову концепцію юрисдикції за статтею 1 на події 2022 року – відповідь на це питання, безперечно, є позитивною, тоді як контроль над деякими конкретними територіями може бути спірним питанням де-факто;

Чи може особиста концепція юрисдикції за статтею 1 як контролю над окремою жертвою з боку державного агента охоплювати летальне застосування сили Росією та її довіреними особами – наприклад, чи вбито українську цивільну особу російськими збройними силами за допомогою артилерії, ракети або повітряного удару вже з цієї причини повинні розглядатися як ті, хто перебуває під юрисдикцією Росії за статтею 1, навіть якщо вони були вбиті у районі, який явно не знаходився під контролем Росії (наприклад, у Києві чи Львові), або у районі, над яким контроль активно оспорювався (наприклад, під час битви за Маріуполь);

Чи повинен підхід до юрисдикції за статтею 1 будь-яким чином залежати від того, чи належить територія, на якій відбуваються воєнні дії, державі-учасниці ЄКПЛ (питання espace juridique – знову ж таки, на мою думку, що цілком очевидно не повинен залежати);

Як концептуалізувати взаємозв’язок між статтею 2 ЄКПЛ та застосовними нормами міжнародного гуманітарного права (МГП), що регулюють ведення воєнних дій; особливе значення мають ситуації, у яких позиції двох правових норм можуть суперечити одна одній, і це питання прямо порушене Судом у його рішенні про прийнятність, але навряд чи виникне у зв’язку з фактами справи;

Як Суду варто підходити до сценаріїв, пов’язаних із фактичною помилкою;

Актуальність, якщо така є, посилання на смерть внаслідок законних бойових дій у статті 15 ЄКПЛ про відступ;

Актуальність порушення Росією принципу jus ad bellum, якщо є, полягає в тому, що всі смерті під час війни відбуваються через рішення Росії вчинити агресію проти України.

Однак тепер я хочу звернутися до матеріалів 26 держав-членів ЄСПЛ і до того, як ці держави вирішили невирішені проблеми. Усі ці держави втручаються, аби підтримати Україну. Для цього всім цим державам довелося висунути аргументи про те, що Конвенція застосовується до всіх або деяких інцидентів, які, за твердженням України, порушують Конвенцію. Вони зробили це за допомогою спільного скоординованого завдання. Але, цей короткий виклад (здебільшого) є ретельно продуманою вправою у двозначності та компромісі, і тут замовчуються деякі з найбільш спірних моментів. Деякі держави доповнили його власними матеріалами, які розходяться у важливих аспектах. Зокрема, Великобританія та Франція висунули з питань ведення бойових дій (це не перебільшення) уявлення, які теоретично підтримують Україну, але, насправді, підтримують Росію.

Структура втручання третьої сторони

Як зазначалося вище, 26 держав-членів представили спільну заяву: Австрія, Бельгія, Болгарія, Хорватія, Чехія, Данія, Естонія, Фінляндія, Франція, Німеччина, Ісландія, Ірландія, Італія, Латвія, Литва, Люксембург, Нідерланди, Норвегія, Польща, Португалія, Румунія, Словаччина, Словенія, Іспанія, Швеція та Великобританія. Незважаючи на те, що це була спільна записка, більшість країн її представили окремо. Єдина різниця між цими версіями може полягати в деяких вступних або заключних зауваженнях, супровідному листі або підписі. Франція та Люксембург представили один і той же документ французькою, а не англійською мовою. Спільне записка складається із 47 параграфів. Я гадки не маю, які країни керували розробкою проекту або як працював процес координації, але, ймовірно, орієнтуватися в ньому було непросто. Якби мені довелося здогадуватися, стиль додаткової голландської записки настільки схожий на спільну записку, що я ризикнув би припустити, що саме Нідерланди взяли на себе провідну роль у складанні спільного уявлення.

Дивним аспектом цієї справи є те, що Нідерланди є стороною справи, але тільки щодо своєї власної заяви, яка стосується збитку від катастрофи MH17 (що призвело до загибелі багатьох громадян Нідерлдандів), тоді як вони є третьою стороною, а також інші 25 держав, за порушення, зазначені у спільній заяві України щодо вторгнення у 2022 році. Таким чином, в тому самому розгляді Нідерланди є одночасно стороною і третьою стороною – я, чесно кажучи, не впевнений, чи це траплялося коли-небудь в якомусь іншому міжнародному суді.

Крім Нідерландів, окремі додаткові записки були надані Хорватією, Чехією, Францією, Латвією, Польщею і Великобританією, крім того, додаткове голландське резюме було схвалено Бельгією, Іспанією та Словаччиною в їх супровідних листах.

Особливо прикметним є те, що деякі з додаткових звітів були подані державами, які історично були категорично проти екстериторіального застосування Конвенції, особливо під час збройних конфліктів – тут я особливо вказав би на Францію, Нідерланди та Великобританію. Великобританія, очевидно, мала у своїх національних судах і Страсбурзі десятки гучних справ, що стосуються воєн в Афганістані та Іраку. Нідерланди також захищали справи, що стосуються їхньої власної участі в Іраку – насамперед Джалуда – але коли MH17 був знищений, вони вважали неспроможним зберігати обмежувальну правову позицію, згідно з якою масове вбивство своїх власних громадян на борту літака не підпадатиме під дію закону.

Франції якимось чином вдалося уникнути великих судових розглядів з приводу її численних військових авантюр за кордоном, мабуть (я припускаю), що через відсутність неурядових організацій та юридичних фірм, здатних знаходити клієнтів, скажімо, у Малі, і вести їхні справи у французьких судах і у Страсбурзі. Однак, тепер, щоб підтримати Україну, усі ці держави опинилися у скрутному становищі: їм доводиться доводити, що Конвенція застосовна до (деяких? більшості? всіх?) дій Росії в Україні, але якщо вони робитимуть це послідовно, то визнають, що той самий стандарт повинен застосовуватися до їхньої власної поведінки у попередніх та майбутніх конфліктах.

Я не маю внутрішньої інформації, щоб підтвердити це, але я відчуваю, що відсутність змісту у спільному документі цілком задумана – по суті, це найменший спільний знаменник, за яким могли б домовитися всі 26 держав, включаючи Велику Британію та Францію. Тому спільний висновок не варто розглядати чи оцінювати як повністю розроблену юридичну аргументацію. Швидше, спільна записка є сигнальною вправою – сигналом Суду про те, що велика кількість держав вважають певні позиції прийнятними, і сигналом у глобальнішому розумінні, що ці держави підтримують Україну, не обов’язково погоджуючись із амбітнішими частинами власних аргументів України.

Держави, які втрутилися, схоже, згодні, зокрема, з рішенням Суду на стадії прийнятності цієї справи про те, що всі дії підлеглих місцевих адміністрацій ДНР і ЛНР були присвоєні Росії (пункт 21). Держави, що втрутилися, згодні з цим рішенням, хоча атрибуція та юрисдикція є різними питаннями, і Суд не посилався і не застосовував статті КМП про відповідальність держав або прецедентне право Міжнародного Суду в цьому відношенні. Держави, що втрутилися, також згодні з думкою Суду про те, що просторова концепція юрисдикції може застосовуватися під час конфлікту до територій, які прямо чи опосередковано контролюються Росією.

У пункті 23 спільна записка присвячена особистій концепції юрисдикції. Тут «уряди цих країн колективно заявляють, що навіть у міжнародному збройному конфлікті, якщо особа взята під варту представниками держави, це може призвести до юрисдикції з метою статті 1 Конвенції», у якій стверджується, що екстериторіальне затримання може спричинити юрисдикцію, але це не завжди так. Я вважаю, що це формулювання було обрано навмисно, щоб залишити деяким держаам поле для аргументації, щоб відмовити у юрисдикції затриманим особам у деяких майбутніх справах (наприклад, у контексті імміграції). Але це навряд чи станеться чи вдасться зробити.

Додаткові записки не відходять від базової позиції спільної записки. Усі вони сигналізують про те, що Конвенція може бути застосована до поведінки Росії в Україні. Але сигнали неоднозначні, коли йдеться про додаткові зведення Великобританії та Франції, двох військових держав, для яких питання, поставлені на карту у цій справі, мають пряме відношення до власних зарубіжних інтервенцій.

Хоча важливо притягти Росію до відповідальності (як у Суді, так і в інших юридичних інстанціях) за скоєні нею злочини, існує низка питань, що мають спільне значення для роботи Конвенції, порушених у цій Заяві. Під час встановлення порушень з боку Росії Суду пропонується забезпечити, щоб застосовні принципи не виходили за межі їхніх належних кордонів, передбачених Конвенцією. У цьому випадку, а також з огляду на поведінку Росії, немає необхідності застосовувати розширювальний підхід до сфери застосування та принципів Конвенції, щоб віддати належне та гарантувати дотримання цінностей Конвенції. Важливо, щоб такий кричущий випадок, як цей, не створював прецедентів, які могли б виявитися небажаними чи невиправданими у майбутніх, менш екстремальних випадках.

Артилерійський обстріл, близькість та контекст хаосу

Нагадаємо, що ключовим невирішеним питанням у цій справі є те, чи може особисте поняття юрисдикції застосовуватися до використання летальної сили під час активних бойових дій. Тобто питання полягає в тому, чи виникає юрисдикція відповідно до застосування принципу «ефективного контролю над територією» та/або принципу «влади та контролю державного агента» з урахуванням фактичних обставин дій, які, ймовірно, стосуються юрисдикції Договірної держави відповідно до статті 1 Конвенції. Наприклад, уряди країн, що втручаються, зазначають, що юрисдикція за статтею 1 може виникнути у міжнародному збройному конфлікті, коли держава взяла окремих осіб під варту.

Таким чином, єдиний приклад юрисдикції, що виникає під час активних бойових дій на особистій основі, який наводять держави, що втручаються, — це затримання. Навіть там повторюють формулювання, що юрисдикція може виникнути.

Потім у пункті 30 держави, що втручаються, повністю ухиляються від основного невирішеного юрисдикційного питання – чи можуть артилерійські обстріли, повітряні бомбардування, удари безпілотників або інші подібні кінетичні застосування військової сили підпадати під особисту концепцію юрисдикції статті.

Уряди країн, що втрутилися, стверджують, що підхід Суду до справи Україна та Нідерланди проти Росії відображає застосування принципу «ефективного контролю над територією» та принципу «повноваження та контролю державного агента» до конкретних фактичних обставин міжнародних збройних конфліктів. Застосування принципу «повноваження та контролю державного агента» обов’язково ґрунтується на фактах. Застосування сили, що спричинила загибель людей або заподіяння шкоди людям або майну, не призводить автоматично до виникнення юрисдикції відповідно до статті 1 Конвенції. З іншого боку, як зазначалося вище, було б неправильно зробити висновок, що юрисдикція на основі повноважень та контролю державного агента ніколи не може виникнути у контексті міжнародного збройного конфлікту.

Таким чином, у спільному висновку Суду ніколи не повідомляється, чи застосування смертоносної сили під час воєнних дій підпадає під дію Конвенції, за винятком випадку з MH17. Швидше вони займаються класичною юридичною практикою «з одного боку, з іншого боку». З іншого боку, було б «неправильно зробити висновок», що юрисдикція ніколи не застосовується до такого використання сили. У 26 країнах просто не кажуть, де саме вони пропонують провести тут межу. І в тому й річ, що цю лінію не можна провести будь-яким мимовільним чином.

Заява Нідерландів (до якої приєдналися Бельгія, Іспанія та Словаччина) у цьому питанні лише трохи менш двозначна. У пп. 49-51 голландська записка прямо припускає можливість того, що артилерійські обстріли підпадатимуть під особисту концепцію юрисдикції, але насправді нічого не каже про те, якими будуть «певні обставини», коли стаття 1 буде задіяна в таких діях. Однак у голландській записці набагато детальніше розглядаються наслідки справи Грузія проти Росії № 2 (пункти 55–67), щоб зробити висновок про те, що «контекст хаосу», що виключає юрисдикцію, не встановлений простим фактом не лише активними бойовими діями, а й чимось більшим (нам не сказано саме чим). Важливо відзначити, що у записці Нідерландів стверджується, що Росія мала б конкретно заявити, що будь-який такий виняток з юрисдикції був використаний щодо фактів справи (нагадаємо, що Росія більше не бере участі в розгляді і тому не буде привести будь-які конкретні аргументи із цього приводу).

Литовське резюме таке саме, як і голландське, за винятком того, що уряд Литви додав дев’ять додаткових параграфів (68-76). І в цих пунктах Литва йде набагато далі ніж Нідерланди. Зокрема, вона стверджує, що аварія MH17 у жодному разі не є особливим випадком – тобто, якщо цей інцидент підпадає під юрисдикцію статті 1, те саме повинні робити і багато інших. Литва також стверджує, що поняття «контекст хаосу» має бути обмежене справою Грузія проти Росії № 2 і у будь-якому разі використання цього поняття не підходить для переважної більшості випадків застосування сили проти цивільного населення чи цивільних об’єктів в Україні; а також те, що Суд має у своєму розпорядженні достатню інформацію, щоб розсіяти будь-який туман війни. У підсумку, Литва дотримується дуже розширювального підходу до юрисдикції статті 1, який тісно пов’язаний з аргументами, висунутими самою Україною.

Польське резюме використовує весь литовський текст. У чеській записці використовуються ті ж дев’ять параграфів, що й у литовській, але без тексту голландської записки. Ці три держави повністю підтримують власні аргументи України у цій справі, не вдаючись до хеджування у спільній заяві чи голландській заяві.

Латвійська записка пропонує Суду не застосовувати поняття «контексту хаосу» зі справи Грузія проти Росії № 2 (пункт 54), але насправді не стосується питання, як Конвенція має застосовуватися до активних бойових дій.

Навпаки, для Франції артилерійські обстріли та аналогічні військові операції не підпадають під особисту концепцію юрисдикції статті 1 (пункт 61). Зверніть увагу, що Франція, по суті, стверджує, що MH17 є особливим випадком (що Нідерланди не можуть сказати) і що інші види використання кінетичної сили у конфлікті виходять за рамки цієї справи. Аргументація Франції у цьому відношенні викладена у дуже короткій формі.

У своїй додатковій заяві Великобританія намагається (до певної міри) переконати Суд уникнути розгляду справи, пов’язаної з веденням військових дій. По-перше, Великобританія дещо помилково зазначає (пункт 7), що застосування її власного розуміння юрисдикції «приведе до висновку, що юрисдикція за статтею 1 виникає щодо більшості категорій порушень, вчинених Росією та описаних у Заяві». Великобританія, зокрема, зазначає, що відповідно до просторової концепції юрисдикції «звірства, вчинені, наприклад, у Херсоні, Бучі та Мелітополі, мабуть, сталися у період російської окупації», тоді як особиста концепція юрисдикції охоплюватиме «( i) затриманих комбатантів чи цивільних осіб; (ii) осіб, які перебувають у будинках чи приміщеннях, контрольованих російськими військами; та (iii) осіб, які зазнали насильства зі сторони російських солдатівабо яких стратили без суду та слідства».

Але, що особливо важливо, для Великобританії особиста концепція юрисдикції не включатиме більшість випадків ведення бойових дій, таких як артилерійські обстріли, ракетні атаки чи повітряні удари. На думку Великобританії, особиста концепція юрисдикції охоплюватиме лише такі ситуації, як вбивство Литвиненка, про яке йдеться у справі Картер проти Росії, «поза контекстом військової операції, в обставинах безпосередньої близькості». Стверджується, що ці справи є належним, але, що важливо, винятковим і вузьким розширенням принципу [особистої юрисдикції]» (пункт 12.3(b)). Аналогічним чином, інші держави, які втрутилися, доклали чимало зусиль, щоб розмежувати або звузити обмежувальний підхід Суду до юрисдикції у справі «Грузія проти Росії № 2» і Великобританія стверджує, що цей підхід був правильним і його варто дотримуватись і тут (пп. 16-18).). Таким чином, Великобританія приходить до висновку, що (пункт 21):

Однак, смерть і поранення, заподіяні російськими солдатами за таких обставин [ситуації (i)-(iii) вище], варто відрізняти від смерті, поранень та шкоди майну, що виникли внаслідок застосування військової сили під час активного конфлікту. В останньому сценарії юрисдикція за статтею 1 зазвичай не виникає, навіть якщо напад спрямований на незаконну ціль, очікувані випадкові втрати життя, поранення чи шкода серед цивільного населення є надмірними порівняно з очікуваною військовою перевагою чи застосуванням сили.

Espace juridique

Останнє питання про юрисдикцію статті 1 полягає в тому, чи повинні застосовуватися ті самі стандарти до збройних конфліктів, що відбуваються на території держави-учасниці Конвенції (тобто України), а також на території країни, яка не є учасником (наприклад, Афганістану чи Іраку). У пункті 30 спільної записки, «уряди 26 країн стверджують, що було б правильно привернути увагу до особливого характеру випадків, що стосуються воєнних дій на суверенній території держав-членів Ради Європи». Більше того, принцип «ефективного контролю за територією» має широко застосовуватися всередині цієї території».

У латвійській записці (пункти 52–57) велика увага приділяється регіональному характеру Конвенції і тому факту, що збройний конфлікт відбувається на території держави-учасниці – мається на увазі, що підхід до збройних конфліктів за межами правового простору Конвенції варто ставитись по-іншому, але про це прямо не стверджується.

Цікаво, що Великобританія не наводить жодних додаткових аргументів щодо особливого характеру конфлікту, що відбувається у «правовому просторі» Конвенції, оскільки, на її думку, активні воєнні дії не повинні охоплюватись Конвенцією навіть у рамках цієї категорії конфліктів.

Зв’язок між Конвенцією та міжнародним гуманітарним правом

Спільна записка має дещо більш аргументований характер, коли йдеться про суттєве питання про взаємозв’язок між Конвенцією та МГП (пункти 32–45), ніж про питання юрисдикції – на мою думку, тут було менше розбіжностей серед 26 країн, щоб приховати це. Основне посилання, надіслане тут у спільній доповіді, полягає в тому, що Суд «має враховувати МГП при тлумаченні та застосуванні Конвенції». Мабуть, це правильно. Зважаючи на все, у всіх звітах існує широкий консенсус щодо того, що аналіз Суду за статтею 2 повинен враховувати норми МГП про розрізнення, пропорційність та запобіжні заходи, а також що він повинен також враховувати МГП і в інших контекстах, де це доречно (наприклад , щодо вбивства або жорстокого поводження з особами, які перебувають у полоні).

Уряди 26 країн схвально ставляться до підходу Суду у справі Хасана щодо створення нової основи для виправданого тримання під вартою у міжнародних збройних конфліктах (пункти 39-41). У спільному висновку також прямо згадується принцип lexspecialis з метою дозволу нормативних колізій (пункт 43), але в ньому не наводяться приклади таких колізій, окрім випадку утримання під вартою в Хасані (де Суд не згадав lexspecialis). У записці також не згадується положення про відступ у статті 15 Конвенції та посилання на смерть внаслідок законних військових дій.

Голландська записка містить більш розширений, навіть академічний аналіз lex Specialis (пункти 70–71). Той самий текст використовується у Литві та Польщі. Цей аналіз дещо абстрактний і не каже нічого конкретного або практично корисного, принаймні, на мій погляд, з невирішених питань щодо справи, яка стосуються ведення бойових дій.

Франція стверджує, що Суд вже посилався на lex Specialis у справі Хасана. Це певною мірою вводить в оману, оскільки Суд не використав тут цей термін і майже напевно не робив цього навмисно. Франція стверджує, що Суд має прямо прийняти цей принцип (пункт 70). Франція, однак, не пояснює, в яких ситуаціях цей принцип буде доречний, і особливо, які нормативні суперечності (якщо такі є) між Конвенцією та МГП, хоча Суд прямо порушив це питання у своєму рішенні про прийнятність. Франція лише заявляє, що це питання вимагає детального аналізу і може стосуватися кількох прав, передбачених Конвенцією (пункт 73). Однак, Франція стверджує, що право на життя не буде порушено, якщо дотримуватимуться норм МГП, спираючись, зокрема, на текст статті 15 про відступ навіть за відсутності формального відступу (пункт 74).

Як і Франція, Великобританія стверджує, що Суд не тільки повинен використовувати принцип lex Specialis, але й дотримувався цього підходу в минулому; фактично Великобританія навіть стверджує, що Комітет з прав людини зробив це, посилаючись на своє зауваження загального порядку № 36 щодо цього (пункти 23-29). Але знову ж таки при цьому ігнорується той факт, що і Суд, і Комітет свідомо вважали за краще не покладатися на цю термінологію. Таким чином, Великобританія стверджує, що в тій мірі, в якій активні воєнні дії підпадають під дію Конвенції, Суд повинен покладатися на норми МГП для визначення того, чи було порушено право на життя (пункт 29.1). Великобританія також прямо відкидає аргумент про те, що норми Конвенції можуть доповнювати норми МГП, тобто може бути певний випадок, коли вбивство відповідає МГП, але, проте, не відповідає Конвенції, стверджуючи, що це підірвало б підхід lexspecialis, який він віддає перевагу (пункт 2). 31).

Jus ad bellum та право на життя

Дуже важливе питання полягає в тому, чи є будь-яке застосування смертоносної сили порушенням права на життя, навіть якщо воно повністю відповідає МГП, якщо держава, яка застосовує силу, робить це порушуючи jus ad bellum. У своєму зауваженні загального порядку № 36 Комітет з прав людини дійшов висновку, що будь-яка смерть внаслідок порушення державою-агресором заборони Статуту ООН на застосування сили ipso facto порушує право на життя, і цей висновок також підтримують деякі вчені. Таким чином, ключове невирішене питання полягає в тому, чи зробить Суд – чи повинен – зробити якийсь висновок щодо суті цієї справи про те, що агресія Росії проти України автоматично тягне за собою порушення статті 2 Конвенції, навіть якщо вбита людина є (скажімо) комбатант під час бойових дій і був убитий у спосіб, що відповідає МГП.

Спільна записка взагалі не торкається цього питання. Вона просто засуджує агресію Росії (пункти 1-3), але робить з цього жодних висновків у межах Конвенції. У матеріалах Литви, Польщі та Чехії часто згадується агресивна війна Росії, але при цьому не стверджується, що вона спричиняє автоматичне порушення права на життя. Те саме стосується і латвійського брифа. У поданні Польщі згадується положення про відступ (пункт 57), але не наводиться аргумент про те, що смерть внаслідок агресії не є смертю внаслідок законних воєнних дій.

Повна відсутність цього аргументу в записках держав, що беруть участь, робить, на мій погляд, ще менш ймовірним, що Суд піде підходом Комітету з прав людини. У якомусь сенсі для Суду немає нічого простішого, ніж ухвалити, що Росія вчинила агресію і що це тягне за собою порушення права на життя всіх людей, які загинули на війні, незалежно від оспорюваних та невизначених фактів будь-якого конкретного інциденту. Але це відкрило б можливість звернутися до Суду з проханням винести таке рішення ad bellum в інших, менш зрозумілих справах, наприклад. між Вірменією та Азербайджаном. Я вважаю, що було б нерозумно, якби Суд перетворився на арбітра jus ad bellum, і немає жодних сигналів від 26 держав, які втрутилися, про те, що саме цього вони хотіли б від Суду.

Висновок: застосування подвійного маріупольського тесту

Підсумовуючи, можна сказати, що всі 26 держав-членів Конвенції згодні з тим, що навіть екстериторіально і під час збройного конфлікту Конвенція має застосовуватися до звірячих злочинів проти осіб, які перебувають у владі ворога, скоєних російськими військами в Україні. Всі вони згодні з тим, що, наприклад, порушення МДП та прав людини, вчинені російськими військами у таких містах, як Буча чи Ірпінь, підпадають під юрисдикцію Росії. Я вважаю, що це прогрес порівняно з тим, що було лише кілька років тому, і це важливий сигнал, який ці 26 держав надсилають до Суду.

Але такого консенсусу немає щодо інцидентів за межами територій, що знаходяться під просторовим контролем Росії, які вимагають застосування правил МДП щодо ведення бойових дій, таких як артилерійські обстріли. З 26 держав, що втрутилися, три повністю підтримують аргумент України про те, що всі подібні інциденти знаходяться під юрисдикцією Росії – Литва, Польща та Чехія. Дві держави прямо виступають проти цього, стверджуючи, що Конвенція не повинна поширюватися на активні воєнні дії – Франція та Великобританія. Інші 21 держава здійснюють хеджування, причому Нідерланди є головним хеджером.

Відверто кажучи, є щось неприємне навіть у тому, що збитки MH17 мають підпадати під дію Конвенції, але сотні інших інцидентів, які призвели до ще більших втрат серед цивільного населення, не повинні підпадати під дію Конвенції. Особисто я не бачу ні юридичного, ні морального принципу, за яким такий результат міг би бути виправданим. Той факт, що літак був збитий над територією, яка під контролем Росії, не може бути таким вирішальним фактором; Літак легко міг бути знищений лише за кілька кілометрів над територією, яка знаходиться під контролем України. Саме тому Нідерланди не можуть сказати, що знищення MH17 було якимось особливим випадком, і чому вони залишають двері відчиненими для застосування особистої концепції юрисдикції до інших інцидентів. Тим не менш, хоча 21 держава, можливо, і вагаються щодо застосовності особистої концепції юрисдикції до військових дій, відсутність у них опозиції також є важливим сигналом для Суду: вона не відштовхне так багато держав, якщо вирішить ухвалити позицію України повною мірою. Саме це і має зробити Суд.

Ми, звісно, побачимо, що про все це скаже Суд. Моя власна думка викладена в документі Nottingham amicus: будь-яке застосування сили державним агентом проти людини є здійсненням влади або контролю над цією людиною, і не повинно мати значення, чи є вбивство близьким чи віддаленим. Безперечно, труднощі з достовірним встановленням фактів під час збройного конфлікту мають бути вирішені, серед іншого, шляхом застосування принципів тягаря та стандартів доведення, а не шляхом твердження, що деякі види вбивств взагалі не регулюються правом прав людини.

Або, кажучи трохи інакше, на мій погляд, щоб вважатися обґрунтованою, будь-яка позиція щодо юрисдикції статті 1 повинна пройти те, що я називаю Маріупольським тестом.

Якщо це – руйнація цілого міста та вбивство багатьох тисяч мирних жителів усередині нього – є, за будь-якого конкретного розуміння юрисдикції статті 1, не є питанням, яким право прав людини може щось сказати, а питанням виключно МГП, то я з усією повагою заявляю, що таке розуміння юрисдикції потребує перегляду. Це саме те, що випливає з аргументу Великобританії: вбивство однієї людини за допомогою отрути порушує її право на життя, але вбивство тисяч чи десятків тисяч снарядом, бомбою чи ракетою навіть не мислимо.

Сподіваюся, що Суд не піде цим шляхом. Сподіваюся, що він витримає маріупольське випробування. Я також дуже сподіваюся, що Суд пройде інший контрфактичний маріупольський тест. Уявіть, якби місто, що руйнується, знаходилося не на території держави-учасниці Конвенції, а в якійсь іншій державі. Чи має позиція щодо юрисдикції за статтею 1 бути іншою? Звісно, відповідь – ні. Якщо зруйнованим Росією містом був би не Маріуполь, а Мінськ, Конвенція все одно має застосовуватися допоки Росія залишається пов’язаною цією Конвенцією. Тож чи має це застосовуватися, якщо зруйноване місто знаходилося в Іраку, Сирії чи Палестині?

Те, що Конвенція є регіональним договором, немає нічого спільного з цим основним моментом. Конвенція, як і будь-який договір, застосовується тільки до поведінки її держав-учасниць, але немає причин, через які вона повинна застосовуватися по-різному в Європі та за її межами (і пам’ятайте, що до вигнання Росії, «Європа» сягала Владивостока). Деяких суддів Суду явно спокушає ідея espace juridique, вперше придумана у справі Банковича, і 26 держав, що втрутилися, сигналізують Суду, що їх влаштує якась версія цього підходу. Але, на мій погляд, немає нічого гіршого для довіри до системи Конвенції, ніж якби Суд ухвалив, що вбивство європейців чи руйнування європейських міст є проблемою прав людини, а вбивство неєвропейців – ні. Тому я сподіваюся, що Суд витримає ще одне маріупольське випробування та встоїть перед спокусою подвійних стандартів.

Врешті-решт, як я пояснив, між державами, які втручаються (і іншими сторонами, які втручаються), існує набагато більше згоди щодо того, як Суду варто підходити до взаємодії між МГП і Конвенцією. У переважній більшості випадків, норми цих склепінь законів діють в тому самому напрямку, і це особливо вірно, коли йдеться про вбивство або погане поводження з людьми, які перебувають у владі ворога. Коли справа доходить до ведення воєнних дій, здається, мало сумнівів у тому, що Суд має враховувати норми МГП щодо цього питання при тлумаченні Конвенції. Простіше кажучи, буде порушено право на життя в ході військових дій, якщо людина буде вбита після нападу, який не відповідає нормам МГП про розрізнення, пропорційність, запобіжні заходи, а також засоби і методи ведення війни.

Малоймовірно, що інциденти, які розглядаються в даному випадку, будуть пов’язані з важкою проблемою можливого конфлікту між нормами МГП і нормами Конвенції. Зокрема, побічна шкода від застосування смертоносної сили не є автоматично порушенням Конвенції навіть за межами збройного конфлікту, і немає жодних підстав вважати, що це призведе до порушення Конвенції під час збройного конфлікту. Аналогічно, Суд може належним чином розглядати сценарії помилкових фактів навіть відповідно до своєї встановленої прецедентної практики за статтею 2. У цьому аспекті вражаюче, що уряди, які втручаються, підштовхують Суд прямо покладатися на принцип lexspecialis, але цей принцип є сумнівним і формально не закріпленим у Віденській конвенції про право міжнародних договорів і можна його розуміти по-різному. Вражає також, що при цьому уряди країн, які втручаються, майже повністю ігнорують один фрагмент тексту Конвенції, що безпосередньо стосується позбавлення життя людей у збройному конфлікті, тобто посилання у статті 15 про відступ на смерть внаслідок законних дій під час війни.