Навіть якщо держава може відмовитися від власного позову про відшкодування збитків, завданих її громадянам, вона не має підстав відмовлятися від права постраждалої особи подати такий позов

У рамках мирних переговорів щодо припинення війни, Росія вимагає, аби Україна відмовилася від будь-яких вимог стосовно відшкодування збитків, завданих внаслідок вторгнення. Україна, очевидно, має суверенне право вимагати відшкодування. Але чи можливо також, щоб міжнародне право покладало на державу обов’язок боротися за відшкодування збитків своїм громадянам, які постраждали від злочинів, скоєних на її території іншою державою, – зокрема, щодо порушень основних прав людини, визнаних імперативними нормами. Чи відповідатиме це міжнародному праву, якби Україна відмовилася від своїх вимог про відшкодування збитків – під примусом чи добровільно? Про це йдеться в аналітичній публікації Максима Віщика та Джеремі Піцці, юрисконсультів у Міжнародному фонді дотримання прав людини (Нідерланди) на сторінках блогу Європейського журналу міжнародного права, переказ якої пропонує Foreign Ukraine.

Претензія на відповідальність чи відмова від претензії: справа держави?

З точки зору загального міжнародного права, вимога відшкодування за заподіяну шкоду традиційно розглядається як суверенна прерогатива. Хоча зобов’язання забезпечити повне відшкодування є неминучим наслідком кожного міжнародно-протиправного діяння (ARSIWA, ст. 31), держава-жертва має право або закликати іншу державу до відповідальності, або відмовитися від такої претензії (ARSIWA, ст. 42 та 45). Таким чином, зрештою може здатися, що держава має прерогативу вирішувати долю власних претензій з приводу відшкодування.

Перше застереження стосовно такої дискреції полягає в тому, що відмова є дійсною лише за умови її законної наданості. Вся концепція відмови від права чи претензії ґрунтується на її добровільності (Tams 1036). Отже, будь-яка відмова, отримана шляхом погрози силою або її застосування, буде визнана недійсною (ARSIWA, ст. 45, п. 3; Tams 1036) і може бути скасована в майбутньому.

Також є підстави стверджувати, що відмова від претензій неможлива для претензій, що виникають з порушень jus cogens (наприклад, міжнародні злочини та певні порушення прав людини), враховуючи першорядне значення цих правил для міжнародної спільноти загалом (Tams 1042; Ferstman 962-963). Дехто стверджує, як суддя Кансадо Тріндаде, що оскільки кінцевими бенефіціарами таких правил є люди, держави не можуть відмовлятися від претензій щодо відшкодування збитків за «серйозні порушення прав, які їм не належать, прав, які є невід’ємними для людської особистості.

Будь-яка нібито відмова від претензій такого роду суперечить міжнародному публічному порядку, порушує jus cogens» (¶72). Якщо прийняти такий погляд, це зробить будь-яку відмову від відшкодування збитків за поведінку Росії, яка порушує імперативні норми, неприпустимою з точки зору відповідальності держави. Однак, на думку інших експертів (Tams 1042), застосування такого розширеного підходу в ситуаціях агресії зробить мирні переговори неможливими та має сумнівну підтримку в державній практиці. Якщо саме право на відшкодування збитків не вважається імперативним (що малоймовірно), то відмова в цьому супутньому праві, здається, не порушує безпосередньо jus cogens (Akande and Shah 834).

Однак важливо розрізняти державу та окрему особу як правовласників, які постраждали від порушення. Навіть якщо держава може відмовитися від власного позову про відшкодування збитків, завданих її громадянам, вона не має підстав відмовлятися від права постраждалої особи подати такий позов. Незалежно від імперативного характеру порушених норм, відмова України не вплине на право особи вимагати відшкодування. Утім реальність залишається такою, що стосовно дій Росії вибір місць розгляду справ залишається надзвичайно обмеженим через відсутність юрисдикції у судових органів у поєднанні з браком обізнаності та ресурсів для багатьох постраждалих. Тому здатність держави вимагати відшкодування залишається першочерговим питанням у цій справі (та багатьох потенційно подібних).

Боротьба за громадян: бажана чи обов’язкова?

Отже, характер поведінки відповідальної держави явно обмежує здатність держави-жертви відмовитися від права на відшкодування. Але як стосовно можливих компенсуючих зобов’язань, що належать державі-жертві? Закон про дипломатичний захист та міжнародне право прав людини («МППЛ») можуть запропонувати корисну інструкцію, особливо там, де громадянство й територіальність перетинаються.

Здійснення дипломатичного захисту громадян за шкоду, завдану протиправним діянням іншої держави, передусім, сприймається як право держави, а не як обов’язок, залишаючи державі роль арбітра, який вирішує, коли його здійснювати (DADP, ст. 2; DADP Cmt до ст. 2, ¶2). Однак робота Комісії міжнародного права («ILC») щодо дипломатичного захисту розширила цю точку зору. Як рекомендовану практику, ILC дійшла висновку, що держави повинні розглянути можливість здійснення дипломатичного захисту у випадках «значної шкоди», зокрема грубих порушень прав людини (DADP, ст. 19; DADP Cmt до ст. 2, ¶3).

Крім того, існують серйозні припущення, що міжнародне право визнає зобов’язання держави «розглянути можливість здійснення дипломатичного захисту від імені громадянина, який зазнав значної шкоди за кордоном» (Порядок DADP до ст. 19, ¶3). Всупереч твердженню Спеціального доповідача Дугарда (¶5), немає переконливої ​​причини, яка б пояснювала, чому застосування дипломатичного захисту «за кордоном» не повинно однаково охоплювати територію держави, окуповану під час збройного конфлікту.

МППЛ надає додаткову підтримку, визнаючи право на відшкодування збитків неминучим компонентом здійснення основних прав. Кожне право передбачає позитивний обов’язок держав проактивно забезпечувати його, створюючи умови для його здійснення та виправляючи його порушення, незалежно від того, чи скоєно воно державними агентами, чи приватними особами (Загальний коментар 31 Комісії з прав людини ООН, ¶8, 13-16). Позитивний вимір прав зазвичай розглядається крізь внутрішньодержавну призму (наприклад, порушення, спричинене державою або всередині неї, що вимагає від цієї ж держави покарати правопорушників, забезпечити ефективне розслідування та/або компенсувати завдану шкоду).

Однак концепція позитивних зобов’язань виходить за межі внутрішньодержавного рівня. Наприклад, у практиці Європейського суду з прав людини («ЄСПЛ»), навіть держави, позбавлені влади над своєю територією «через обмежувальну фактичну ситуацію», наприклад, військову окупацію, не повністю звільняються від своєї відповідальності за права людини у своїй «юрисдикції». Вони зберігають залишковий позитивний обов’язок «докладати всіх доступних їм правових та дипломатичних заходів щодо іноземних держав та міжнародних організацій з метою продовження гарантування здійснення прав і свобод» на своїй території (Ілашку, ¶333). Таке залишкове зобов’язання не пов’язане із жодним конкретним матеріальним правом, а застосовується до всієї Конвенції (Мілановіч 12; Ларсен 86).

Якщо держава зберігає залишковий позитивний обов’язок гарантувати права своїх громадян на окупованих територіях, видається розумним стверджувати, що він включає конститутивний обов’язок боротися – усіма доступними правовими та дипломатичними засобами – за відшкодування збитків своїм громадянам, які постраждали від серйозних порушень прав людини, скоєних на її території іншою державою. Існування такого обов’язку можна розглядати як невід’ємне та неминуче тлумачення всеохоплюючого зобов’язання забезпечувати та поважати основні права кожного, хто перебуває в межах юрисдикції держав (ЄКПЛ, ст. 1; МПГПП, ст. 2(1); АКПЛ, ст. 1(1)). Держава зобов’язана використовувати «всі доступні засоби», що є в її розпорядженні, для боротьби із безкарністю, оскільки це спричиняє додаткові страждання та муки жертвам, перешкоджає праву знати правду та сприяє їхній повній беззахисності (Марсія Барбоса де Соуза, ¶171; Моліна та ін., ¶162; Валенсуела Авіла, ¶142). Хоча цей висновок було зроблено з приводу масової внутрішньої злочинності, та сама логіка розумно застосовується і до міждержавного рівня.

Характер індивідуального права на отримання засобів правового захисту в договорах з прав людини підтверджує ці міркування. Зобов’язання держав забезпечити, щоб їхня правова система дозволяла жертвам доступ до відшкодування, прямо не обмежуються внутрішньодержавними ситуаціями (наприклад, КПК (ст. 14(1)), МКЗЛД (ст. 24(4)), МКЛРД (ст. 6), ЄКПЛ (ст. 13) або АКПЛ (ст. 25(1))). Швидше, ці договори, можливо, відображають широке «зобов’язання вживати всіх необхідних та ефективних заходів для забезпечення того, щоб усі жертви […] отримали відшкодування» (Загальний коментар 3 до Конвенції ООН про катування, п. 27). Існування обов’язку забезпечити, аби жертви могли скористатися правом на засіб правового захисту, яке не має внутрішнього обмеження стосовно джерела порушення, розумно включає обов’язок боротися за відшкодування збитків за грубі порушення іншої держави щодо власних громадян.

Це тлумачення часто піддається критиці. Обов’язок стосовно відшкодування збитків зазвичай пов’язаний із власними правопорушеннями держави. Тому держава не може бути зобов’язана забезпечувати відшкодування за поведінку, скоєну іншою державою. Держава, громадяни якої постраждали, є просто зовнішнім спостерігачем трагічної ситуації, позбавленим будь-якого суттєвого контролю чи важелів впливу, тоді як обов’язок щодо відшкодування збитків переважно лежить на порушнику стосовно жертв. Встановлення обов’язку щодо забезпечення відшкодування збитків, можливо, лише сприяє поширенню МППЗ, вимагаючи від держав необґрунтованих – або навіть неможливих – дій.

Проте позитивні обов’язки накладають зобов’язання щодо поведінки, а не результату. Вони обов’язково повинні справедливо збалансувати різні можливості та пріоритети держав та інтереси окремих осіб, не накладаючи неможливого чи непропорційного тягаря (Ілашку, ¶332). Відсутність ефективної можливості забезпечити відшкодування збитків від іншої держави не означає, що держава не може бути обґрунтовано зобов’язана прагнути забезпечити права тих, хто перебуває під її юрисдикцією. Можна провести аналогію з обов’язком колективних дій, спрямованих на припинення будь-якого серйозного порушення jus cogens: хоча існує зобов’язання вжити певних заходів, його точний характер завжди залежатиме від контексту (Консультативний висновок щодо Палестинських територій, ¶279).

Обмеження будь-якого обов’язку забезпечувати відшкодування можуть виникнути з приводу державного імунітету. Існують дебати стосовно того, чи можна позбавлення імунітетів за порушення jus cogens ґрунтуватися на думці, що такі дії за своєю природою не можуть бути jure imperii (тобто ця категоризація, можливо, не стосується законності – незаконні дії можуть бути суверенними актами), чи що підтримка імунітету сама по собі породжує порушення jus cogens (тобто, можливо, це вимагатиме, аби право на відшкодування було безумовним) (Німеччина проти Італії, ¶60, 95). Але менш дискусійним є те, що, оскільки імунітети є юрисдикційними правилами, будь-який наступний договір або звичаєве правило, яке безпосередньо надає юрисдикцію для подання позову проти держави або її посадових осіб, може скасувати такі імунітети, щоб дотримуватися основних принципів lex specialis та lex posterior (Akande and Shah 841-844, 849, 852). Наприклад, надання Женевськими конвенціями універсальної юрисдикції щодо серйозних порушень має витіснити правила імунітету (інакше це правило, що надає юрисдикцію, було б безглуздим).

Висновок

Простір для держави відмовитися від репарацій зменшується, можливо, до такої міри, що вимагає обов’язку наполягати на їх отриманні у конкретних випадках. Відмови є недійсними, якщо вони отримані силою, але, можливо, також і тоді, коли суперечать імперативним нормам.

Право дипломатичного захисту, можливо, накладає зобов’язання здійснювати захист власних громадян, які зазнали серйозних травм. Згідно із МППЛ, держави мають позитивний обов’язок підтримувати здійснення прав осіб, які перебувають на їхній території, навіть якщо вона залишається поза їхнім контролем, наприклад, через окупацію. Це підтверджується основними договорами з прав людини, які закріплюють обов’язки держав забезпечити жертвам право на правовий захист незалежно від того, хто є відповідальною державою.

Навіть якщо це трохи химерно, можливо, саме зараз з’являється план обов’язку докладати зусиль для забезпечення репарацій за міжнародні злочини та певні порушення основних прав людини, скоєні щодо громадян держави на її території іншою державою. Це дасть громадянам можливість вимагати від своєї держави боротися за їхнє право на репарації – невиконання цього може призвести до відповідальності держави.

Звичайно, виникають важливі обмеження у контурах та процесуальному застосуванні цього обов’язку. Які конкретні міжнародні злочини та основні права охоплюються? Чи залишаються законні аргументи на користь імунітетів, які перешкоджають ефективному виконанню цього обов’язку? Але на те, що Росія може вважати своєю законною вимогою захистити суверенні активи, Україна може відповісти, що вона юридично ніколи не може погодитися на відмову від вимог про відшкодування збитків, оскільки має обов’язок перед своїм народом.