Верховна Рада України, ухваливши поправку до статті 438  Кримінального кодексу України зробила рішучий крок до чіткої криміналізації воєнних злочинів проти дітей, які стали особливо поширеними під час повномасштабного вторгнення РФ в Україну

17 червня 2025 року Верховна Рада України внесла зміни до положення Кримінального кодексу України («ККУ») про воєнні злочини – статтю 438 – включивши до нього слова «незаконне переміщення або депортація дитини, необґрунтована затримка репатріації дитини, вербування або використання дитини для участі у збройному конфлікті, військових (бойових) операціях». До ухвалення цієї поправки у ККУ не згадувалось про воєнні злочини  проти дітей. Крім того, лише два міжнародні злочини за міжнародним кримінальним правом («МКП»), у загальнішому сенсі, конкретно згадують дітей: примусове переміщення дітей однієї групи до іншої як акт геноциду та воєнний злочин – призов або вербування дітей віком до 15 років до збройних сил чи груп або їх використання для активної участі у бойових діях. Про це йдеться в аналітичній публікації Морґан Ґрант та Ірини Левандовської із Фонду міжнародного права Global Rights Compliance, переказ якої пропонує Foreign Ukraine.

Під час розробки цих змін, Мобільна команда з питань правосуддя щодо дітей (MCJT) фонду міжнародного права «Global Rights Compliance» («GRC») надала консультативний висновок Департаменту ювенальної юстиції Генеральної прокуратури України та Робочій групі з питань внесення змін до законодавства щодо імплементації Римського статуту в національне законодавство. У цьому консультативному висновку було розглянуто чинні міжнародні документи, міжнародну судову практику та практику держав, пов’язані з кожною запропонованою поправкою, а також надано рекомендації щодо ступеня підтримки запропонованої поправки згідно із міжнародними стандартами та практикою, а також рекомендованого формулювання зазначеної поправки.

Особливої ​​уваги заслуговує включення криміналізації «вербування або використання дитини для участі у збройному конфлікті, військових (бойових) операціях» до статті 438. Хоча формулювання не уточнює, до якої вікової групи дітей застосовується цей воєнний злочин, «діти» визначені в Законі України про захист дитинства як «особа віком до 18 років». Це свідчить про помітний прогрес у законодавстві порівняно із застосуванням цього воєнного злочину згідно з міжнародним правом, яке застосовується лише до дітей віком до 15 років.

Включення цього воєнного злочину до формулювання статті 438 особливо актуальне для поточного ведення збройного конфлікту в Україні. Дійсно, надходили повідомлення про те, що українські діти використовувалися Російською Федерацією таким чином, що це може кваліфікуватися як «участь у збройному конфлікті, військових (бойових) операціях». Згідно із міжнародним правом, «активна участь у бойових діях» охоплює безпосередню загрозу життю дитини у бойових діях, але також включає участь у «діяльності, пов’язаній із бойовими діями, включаючи допоміжні функції під час військових операцій».

Наприклад, є твердження, що особи, нібито пов’язані із Російською Федерацією, зв’язувалися із українськими дітьми віком до 18 років у соціальних мережах та закликали їх до підпалу транспортних засобів, які належать військовослужбовцям Збройних Сил України. Така поведінка може кваліфікуватися як «диверсія» – один із видів діяльності, який міжнародні суди визнали активною участю у бойових діях. Відповідно, якщо діяння було доведено, а діти, які скоїли такі підпали, насправді були молодшими 18 років, ця поведінка, ймовірно, кваліфікувалася б як воєнний злочин використання дітей для участі у збройному конфлікті, військових (бойових) операціях згідно зі статтею 438 ККУ. Оскільки багатьом із цих дітей нібито було від 15 до 18 років, вони не були б захищені Кримінальним кодексом до ухвалення цієї поправки.

Традиційно міжнародне право, включаючи Женевські конвенції та Римський статут, обмежувало захист, який надається дітям до 15 років, які стали жертвами воєнних злочинів. Однак, поправка до статті 438 Кримінального кодексу України підкріплюється принципом міжнародного права, який поширює захист цього воєнного злочину на дітей віком до 18 років. Ця норма завершилася ухваленням Факультативного протоколу до Конвенції про права дитини щодо участі дітей у збройних конфліктах (учасницями якого є 173 держави, включаючи Україну та Росію). Цей Факультативний протокол поширив застосування заборони на примусове вербування та використання дітей на тих, «хто не досяг 18-річного віку». Дійсно, за даними Апеляційної палати Спеціального суду у справах Сьєрра-Леоне, рішення про підвищення заборони на вербування дітей з 15 до 18 років шляхом ухвалення Факультативного протоколу до Конвенції про права дитини «виходить з припущення, що ця поведінка вже була криміналізована на момент розгляду». Апеляційна палата дійшла висновку, що «[п]роцес розробки [криміналізації] вербування дітей-солдатів, враховуючи визначення дітей як осіб віком до 18 років, завершився кодифікацією цього питання у [Факультативному протоколі до Конвенції про права дитини]».

Палата з визнання істини та відповідальності, а також із визначення фактів і поведінки Спеціальної юрисдикції Колумбії з питань миру («JEP») у своїй справі 2024 року щодо вербування та використання дітей у збройних конфліктах також постановила, що заборона на вербування або використання дітей застосовується до дітей віком до 18 років і це стало нормою міжнародного права. Хоча вербування та використання дітей віком до 18 років є злочином у Колумбії з 1997 року, Палата JEP, тим не менш, проаналізувала, чи застосування цієї заборони до дітей віком до 18 років перетворилося на норму міжнародного права. На підтвердження своїх аргументів JEP вказала на вищезгадану судову практику SSSL та визнання державами Факультативного протоколу до Конвенції про права дитини. Крім того, JEP навів статистику, яка свідчить про те, що «до 2001 року 79 зі 100 держав, які мають законодавство про обов’язковий вступ до своїх збройних сил, встановили мінімальний вік на рівні 18 років або старше, а 74 зі 126 держав, які дозволили добровільний вступ, встановили 18 років, як мінімальний вік».

Надаючи висновок про те, чи існує достатня державна практика та opinio iuris, аби визначити, що заборона є нормою міжнародного права, Суд встановив, що існує «поширена та єдина [державна] практика стосовно заборони вербування або використання осіб віком до 18 років». Однак, стосовно opinio iuris, Палата зазначила, що, хоча «загальність згаданої практики свідчить про існування opinio iuris, і, отже, ця заборона може мати звичаєвий характер», у контексті справи, яка розглядається, «вона не вважала за необхідне брати на себе завдання зробити це визначення». Тим не менш, на основі тесту у справі Тадича для визначення того, чи є поведінка міжнародним злочином, Палата ствердно постановила, що вербування, залучення та використання осіб віком до 18 років є воєнним злочином.

Дедалі більша кількість держав також криміналізувала вербування та використання дітей віком до 18 років як воєнний злочин згідно зі своїм національним законодавством. Дійшовши цього висновку, GRC проаналізувала кримінальне законодавство 46 держав-членів Ради Європи, яке показало, що 9 із цих держав криміналізують вербування та використання дітей віком до 18 років як воєнний злочин (Австрія, Естонія, Фінляндія, Литва, Чорногорія, Норвегія, Північна Македонія, Польща та Словенія). Наприклад, Естонія забороняє «[п]рийом або вербування особи молодше 18 років до національних збройних сил або збройних формувань, окремих від національних збройних сил, або участь у воєнних діях»; Фінляндія забороняє «прийняття або вербування дітей віком до 18 років до збройних сил або до груп, у яких вони використовуються у бойових діях»; а Норвегія вказує, що «будь-яка особа підлягає покаранню за воєнний злочин, яка у зв’язку зі збройним конфліктом призиває або вербує дітей віком до 18 років до збройних сил або активно використовує їх як учасників бойових дій».

Однак, дві з цих держав (Австрія та Північна Македонія) застосовують заборону на вербування та використання дітей віком до 18 років лише у випадку, якщо такі дії були скоєні озброєними групами; якщо вербування або використання було скоєно національними збройними силами, такі дії вважаються воєнним злочином лише у випадку, якщо вони були скоєні проти дитини віком до 15 років. Наприклад, Кримінальний кодекс Австрії забороняє «призов або вербування осіб віком до 15 років до збройних сил або призов чи вербування осіб віком до 18 років до збройних груп або використання осіб віком до 18 років для активної участі у бойових діях».

Подальший огляд 16 держав, які не є членами Ради Європи, показав, що наступні шість держав також кодифікували заборону на використання та вербування дітей віком до 18 років як воєнний злочин: Австралія, Колумбія, Чад, Чилі, Ефіопія та Філіппіни. Наприклад, Колумбія криміналізує «[будь]-кого, хто під час збройного конфлікту вербує неповнолітніх віком до 18 років або примушує їх до прямої чи опосередкованої участі у бойових діях», а Чад забороняє «призов або вербування дітей віком до 18 років до національних збройних сил або збройних груп чи їх активну участь у бойових діях».

Окрім цих 16 держав, очевидно, що інші країни також криміналізують вербування або використання дітей віком до 18 років. Зокрема, у Посібнику МКЧХ щодо внутрішньодержавного впровадження міжнародного гуманітарного права перелічено ще вісім держав – Індонезію, Лівію, Малаві, Малайзію, Нікарагуа, Нігерію, Катар та Руанду – як такі, що мають законодавство, яке криміналізує вербування та використання дітей віком до 18 років. Однак з цих держав лише Індонезія, Нікарагуа та Руанда дотримуються підходу «прямих 18 років», інші ж мовчать про криміналізацію використання та вербування дітей віком до 18 років озброєними групами.

Хоча визнання Україною того, що всі діти віком до 18 років можуть бути жертвами воєнного злочину, вербування та використання дітей, є значним. Крім того, залишаються проблеми із точним формулюванням поправки, що може призвести до відсутності чіткості в її імплементації. Найголовніше, що вона не уточнює, до кого застосовується заборона (тобто до національних збройних сил, недержавних збройних формувань або до обох). Оскільки цей злочин заборонений у контексті як міжнародних, так і неміжнародних збройних конфліктів згідно із міжнародним правом, це додало б додаткової чіткості до його застосування, якби формулювання у статті 438 відображало той факт, що цей воєнний злочин застосовується як до збройних сил держав, так і до недержавних збройних формувань.

Існує додаткова підтримка застосування цього воєнного злочину до обох типів суб’єктів згідно із практикою держав. Дійсно, більшість держав, які GRC досліджувала у своєму огляді міжнародної практики, застосовують цей злочин як до національних збройних сил, так і до недержавних збройних формувань. Відповідно, враховуючи застосовність цього воєнного злочину до обох типів правопорушників згідно із МКП та державною практикою, міжнародне право та практика надають українським прокурорам і суддям достатню підтримку у застосуванні цього воєнного злочину як до національних збройних сил, так і до недержавних збройних формувань.

Включивши положення, що стосуються дітей, безпосередньо до формулювання статті ККУ 438, Україна сигналізувала про бажану увагу до дітей та правосуддя. Хоча поправка підкреслює зобов’язання України захищати дітей у збройних конфліктах, її справжній вплив залежатиме від того, як прокурори та судді тлумачать ці положення, а також від того, чи проводяться розслідування та судові процеси з урахуванням травми, зосередженням на жертві та з урахуванням потреб дітей. Без ретельного застосування, цей закон ризикує залишитися радше символічним, аніж функціональним.